主辦：《方圓律政》雜志
時間：2013年8月15日
嘉賓：何 山 中國消費者權益保護法學研究會會長
劉俊海 中國人民大學商法研究所所長、教授
姚克楓 北京德和衡律師事務所合伙人
詹 昊 北京安杰事務所創始合伙人
丁 亮 北京德恒律師事務所合伙人
謝冠斌 北京立方律師事務所主任
趙占領 北京惠誠律師事務所律師
背景資料：
隨著互聯網應用的普及，一些不法個人和機構通過木馬盜取網游網銀賬號、偷竊用戶隱私、惡意廣告點擊等牟取暴利，導致木馬泛濫，嚴重危害互聯網的健康發展。
在傳統安全公司不能適應互聯網快速發展的新形勢下，奇虎360從眾多互聯網公司中脫穎而出，于2006年7月17日推出360安全衛士，以殺木馬、反盜號、全免費、保護上網安全為方針，有效地遏制了木馬泛濫的趨勢，受到網民和互聯網服務商的極大歡迎。而360安全衛士永久免費的策略，也使其在很短的時間內，占有了絕大多數安全市場份額，成為繼騰訊之后第二大客戶端軟件。
然而從2010年開始，中國最大的互聯網安全公司360與騰訊QQ之間拉開了互聯網之戰的序幕。
360作為互聯網行業的新寵兒，它的發展順應了互聯網時代的潮流，但也加劇了互聯網行業的競爭，互聯網企業的競爭。從“隱私查看器”到“彈窗大戰”，再升級到“用戶二選一”，這場血雨腥風的“3Q大戰”一度成為互聯網行業的焦點事件。
互聯網行業是一個飛速發展的行業，競爭是必然存在的，但互聯網企業應遵從其自己的規則，不能為了自己的利益而損害用戶的利益，更不能通過惡劣手段打壓競爭對手。互聯網企業只有將用戶利益作為首要因素，才會最終贏得勝利。在注重創新的同時，更要兼顧產業的和諧；在敬畏用戶的同時，更要兼顧有序的競爭。互聯網企業要用創新贏得尊重，用責任贏得信賴。因此，鼓勵競爭，反對壟斷，將持續成為互聯網行業最為核心的敏感話題。
維護消費者權益
是落腳點
何山：21世紀是信息時代，互聯網的橫行孕育著網絡企業的崛起。近日網絡巨頭間的烽煙迭起，倍招人注目。互聯網若要健康發展，必須走反不正當壟斷之道，維護網絡消費者權益。
壟斷一詞我國亦古已有之。壟斷，又稱隴斷、龍斷，指高而不相連屬的土墩子。《列子·湯問》描述愚公移山后，“自此冀之南，漢之陰，無隴斷焉。”《孟子·公孫丑下》曰：“有賤丈夫焉，必求壟斷而登之，以左右望而罔市利。”意指商人登高探望，以求易于獲取高利的貨物，進行交易。
壟斷后逐引伸為把持和獨占。在商品經濟社會，壟斷指個別大企業或者若干企業聯合獨占市場，以獲取高額利潤的行為。
我國處社會主義初級階段，必要的壟斷是要的，反不正當競爭法講的“依法具有獨占地位的經營者”就是正當壟斷者。網絡企業在競爭中發展，就必須反對不正當壟斷。
有關法律明確規定，網絡企業間不得簽訂壟斷協議，不得實施具有排除、限制競爭效果的經營者集中，網絡巨頭不濫用市場支配地位。在迅猛發展的網絡群雄中強調反不正當壟斷，健全開放、競爭、有序的網絡市場，才能使網絡經營者行康莊大道，向社會提供良好的服務，以使網民得到實惠，能用低廉價格獲取優質的網絡服務，切實保障網絡消費者權益。
鼓勵競爭與
打破壟斷并行
劉俊海：流水不腐，戶樞不蠹。自由充分公平的市場競爭機制是互聯網市場的活力之源。我國也毫不例外。而要維護公開公平公正的市場競爭秩序與交易秩序，就必須旗幟鮮明地鼓勵競爭，反對壟斷。嚴肅認真地貫徹執行反壟斷法既有利于維護中小競爭者的合法權益，也有助于提升消費者福祉，充分尊重消費者的選擇權與公平交易權，還有助于督促壟斷企業慎獨自律。
互聯網市場也絕非一片凈土。一些互聯網企業濫用壟斷優勢地位，限制和排斥市場競爭，扭曲了市場競爭機制，損害了網民的合法權益。對此，中小企業與廣大消費者怨聲載道。遺憾的是，國家反壟斷執法機構尚未對互聯網行業開展反壟斷調查。
互聯網再大也大不過法網。反壟斷法既適用于傳統市場領域，也適用于互聯網市場。建議反壟斷執法機構及時回應互聯網行業的反壟斷呼聲，依據法定條件與程序啟動互聯網市場的反壟斷調查程序。為確保反壟斷調查結果經得起社會的檢驗、法律的檢驗與歷史的檢驗，建議反壟斷執法機構召開若干專題聽證會，并廣泛邀請來自被調查企業、中小競爭者與消費者的代表，以準確認定相關企業濫用壟斷優勢地位的事實。競爭者與消費者均可積極協助反壟斷執法機構開展調查，并提供相關線索與證據。
市場有眼睛，法律有牙齒。倘若不法壟斷行為的確存在，反壟斷執法機構應根據反壟斷法予以行政處罰。違法企業不僅要對國家承擔行政處罰，還要對因此而受損的競爭者與消費者承擔民事責任。2012年5月發布的《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》就旗幟鮮明地允許與鼓勵因壟斷行為受到損失以及因合同內容、行業協會的章程等違反反壟斷法而發生爭議的自然人、法人或者其他組織，向人民法院提起民事訴訟，討回公道。
發揮法官裁量權
為網絡定標
姚克楓：法官在對互聯網領域的不正當競爭案件中行使自由裁量權時應當注意以下幾個方面。
1.準確把握當前互聯網領域競爭的特征。
第一，互聯網行業的競爭主要是對用戶的爭奪。
目前，互聯網行業的主要經營模式是免費服務加增值服務，即經營者為最終用戶提供免費的技術或內容的服務，同時通過投放廣告等增值服務獲得收益。對于互聯網行業經營者來說，吸引龐大的用戶并不斷增強用戶粘度是其獲取收益的前提和基礎。經營者之間的競爭往往最直接體現在對用戶的吸引，即對流量的爭奪。對于用戶粘度不強的產品來說，競爭尤其激烈。
第二，互聯網行業一些產品領域已經出現了明顯的行業集中現象。
騰訊在即時通訊領域，阿里巴巴在電子商務領域，百度在搜索領域已經占有絕對優勢的市場份額，并且以自身的優勢產品為依托，這三家企業通過拓展業務領域、并購等方式，已經發展成為強大的產業帝國。一些企業為了維護自己的市場支配地位，對后來企業人為設置不合理的限制，阻礙其他企業進入市場。中小企業進入相關市場的門檻越來越高，新興企業在互聯網領域的生存舉步維艱。我們可以看到，2008年之后中國互聯網行業并未產生有影響的企業。相反，在美國新興互聯網企業不斷出現，一些企業可以迅速成為業內具有影響力的企業。
在行使自由裁量權時，如果法官不能從目前互聯網行業中一些競爭行為的本質加以考量，不從目前互聯網行業出現的“壟斷”現狀考慮，那么對競爭行為的認識就會產生偏差。
第三，個別企業違背互聯互通的基本原則，利用知識產權設置壁壘。
互聯網創立的初衷是在保護知識產權的前提下，實現知識和信息的共享。所以，法律也禁止企業以知識產權設置壁壘。我國反壟斷法第55條規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”
第四，個別企業無理限制用戶對產品的選擇權。
為了達到打壓競爭對手的目的，個別具備市場支配地位的企業限制用戶對于互聯網產品的選擇權。一些企業還對于用戶使用競爭對手的產品制造了種種障礙。例如，百度聯盟以安全性為由，利用美杜莎插件，毫無根據地禁止百度聯盟用戶使用360瀏覽器。
2.以維護互聯網領域的健康發展為目標，正確把握制定法律的基本原則和立法精神。
反不正當競爭法的立法目的是“鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益。”
前面已經談到，目前互聯網行業一些產品領域已經出現了明顯的行業集中現象，互聯網行業的競爭并不充分，限制了一些領域的市場進入和技術進步。2013年2月，北京一中院受理了百度起訴360違反ROBOTS協議不正當競爭糾紛。案件受理后，法律界對此產生了激烈的爭論。一種觀點認為無視ROBOTS協議強行抓取網站內容的行為違反了誠實信用原則，以及遵守公認的商業道德，雙方具有同業競爭關系，360構成不正當競爭。另一種觀點認為，百度既是互聯網內容服務提供商，也是搜索技術提供商，百度將自己的內容網站設置ROBOTS協議，唯獨禁止競爭對手360抓取，其設置的ROBOTS協議缺乏合理性，明顯具有限制競爭對手發展的目的。如果每個搜索引擎網站都不能索引其他搜索引擎企業的內容網站，人為制造信息壁壘，這肯定是與互聯互通的互聯網精神相悖的。法院對這個案件的判決也必將引起社會的廣泛關注。
所以，法官在該具體競爭行為本身之外，最應該充分考慮互聯網發展的本質和現狀，應當聽取雙方意見，考察具體的競爭環境，分析具體競爭行為產生的基礎，最終通過判決不僅對一個具體競爭行為的合法性作出判斷，更要對競爭環境加以司法引導，如果做出的判決將使某項互聯網技術“因噎廢食”，無論這個判決是否表面合理，那么對互聯網的發展都將是不利的。
再例如，兩個企業間連續的技術攻防不應被割裂開判斷，法院應當將其作為一個連貫的整體進行考量，不僅對具體的競爭行為加以評判，更應對今后的競爭行為加以規范和引導。
3.以維護廣大互聯網用戶的利益為價值取向。
在互聯網領域的不正當競爭案件中，法院在審查雙方競爭行為的合理性時，不能忽略互聯網用戶的利益。經營者與消費者共同構成以一個市場，消費者的利益是審查經營者利益合法性的重要因素。只考慮經營者之間的得失，忽略消費者的利益，那樣無法從根本上維護公平的市場環境。
在廣東高院對騰訊訴360不正當競爭案的判決中，法院認為，由于用戶在享受即時通訊服務的時候沒有支付相關費用，因此花費一定的時間瀏覽廣告和其他推銷增值服務的插件和彈窗是其必須付出的時間成本。這個說法本身就存在問題，為了獲得某項免費服務，難道就要犧牲消費者在這個服務之外的時間，這明顯是強迫消費的意思，盡管這種消費帶有免費的性質。前面已經談到，利用用戶粘性、流量可以為網站經營者帶來利益，網站經營者完全可以進行廣告的設計，但是如果網站強迫消費者接受其關于廣告等方面的瀏覽，這并不符合消費者的利益。消費者觀看這些與其本身想獲得的服務無關的內容要花費時間，法院認為用戶應當去花費一定時間，這個一定時間是多久？是否騰訊公司索取用戶時間的長度和方式就是合理的？在這個案件中，我們看到的卻是法院對消費者利益的忽略。
在北京一中院對百度起訴360不正當競爭案判決中，法院認為，360安全衛士不應在百度的搜索結果頁面對危險網站加以標注，很明顯，法院只是考慮了百度的商業利益，可是這種利益是否符合網民的利益呢？對病毒木馬等不良網站，作為搜索引擎是否應當主動做出標注？作為具備市場支配地位的搜索引擎，本身就是互聯網的入口，如果搜索引擎自己不加標，在網民點擊這些不良網站后，往往會帶來網民利益的損害，而加標后有利于網民的甄別。在符合網民利益的同時傷害到百度什么利益？法院并未進行闡述。很遺憾，法院對于360安全衛士加標的準確性、加標行為對用戶的幫助完全未加理會。
4.對互聯網發展要有慎重的態度。
中國的互聯網行業經過十余年取得了很大發展，但是應該說我國目前的法律只是對于互聯網領域的競爭行為作出了原則性規定，不少問題還沒有從根本上得到厘清，法院適用誠實信用原則判決不正當競爭糾紛可以填補成文法律的空白，但同時我們也應該知曉，法官在行使自由裁量權時存在極大的靈活性和空間，甚至部分法官還有突破法律原則的意圖，如果不對法官的自由裁量權加以適度限制，審判實踐有可能對維護公平競爭發揮反作用。
法官的裁判行為既是代表國家行使公權力的行為，又是法官主體的個體行為，其行為本身具有普通人的情感好惡的因素，法官也不可能離開活生生的社會現實獨立存在。所以，過大的自由裁量權既給法官公正準確處理案件增加了難度，也為案件不公正的判決提供了“依據”。法官的裁判受到個人素質、知識水平、社會閱歷、生活環境、個人好惡等多方面因素的影響，不同法官對相似問題的判斷產生差異很正常，但是很容易造成人們對司法的公平、統一產生合理懷疑。
所以，法官謹慎地行使自由裁量權才能真正發揮司法的作用，才能維護法律的公平、公正。
互聯網反壟斷中
相關市場界定
詹昊：360與騰訊之間的拉鋸戰終于在2013年3月28日以360一審敗訴暫時告一段落。不少專家認為，該案是自最高人民法院2012年發布《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》（以下簡稱《反壟斷法司法解釋》）以來，反壟斷法私人執行在中國對壟斷行為第一次真正意義上的挑戰，其歷史意義不容否認。認真分析、反思本案所反映出來的有關相關市場界定的問題，可以為日后反壟斷私人執行提供更為審慎的鏡鑒。
1. 3Q大戰分析
原告360認為本案相關商品市場為集成了文字、音頻及視頻等綜合功能的即時通訊軟件及其服務市場。對此，騰訊認為360對產品市場的界定過窄。法院在確認以需求替代為主、供給替代為輔的分析方法后，通過壟斷者假設測試認定騰訊與文字、音頻以及視頻等單一的即時通訊工具、社交網站、微博服務之間存在可替代性，屬于同一相關市場的商品集合。
實際上，一審法院的對產品市場的界定還需要進一步討論以下問題。
第一，正確判斷雙邊市場。
一審法院進行替代需求測試時，將“需求者”等同于“消費者”（即QQ綜合性即時通訊產品的網絡用戶，或者說基礎用戶），但是恰恰遺漏了“需求者”之中的另外一個重要組成部分——投放公告和提供增值服務的經營者。
騰訊運營的即時通訊服務屬典型雙邊市場，其商業模式是通過免費軟件聚集大量基礎用戶，再通過增值服務和廣告服務賺取利潤。雙邊市場本質上是一個平臺，該平臺擁有互相區別但又互相提供網絡利益的兩組需求者。兩組需求者中，一組需求者是使用即時通訊服務的基礎用戶（大部分是自然人用戶），另一組需求者是指通過即時通訊服務平臺投放公告和提供增值服務的經營者（大部分是企業用戶）。雙邊市場通過需求匹配或基礎用戶群的建立，能夠降低兩邊需求者搜索和互動的交易成本，且一邊需求者可通過另一邊用戶的數量增加實現更大的價值。雙邊市場的特性決定了即時通訊服務產品的價格和利潤與兩邊市場都息息相關，一邊市場的用戶規模、價格、利潤會對另一邊市場產生影響。因此，在對即時通訊服務商品進行市場界定和市場影響力分析時，必須考慮經營者在兩邊市場對交易條件的控制能力，價格和利潤在兩邊市場的反饋效應，以及兩邊市場各自的進入和退出門檻。
第二，傳統的“壟斷者假設測試”不適用于包含免費市場的雙邊市場。
不同于一審法院對傳統“假定壟斷者測試”的適用，單邊市場框架下的“假定壟斷者測試”不適用于本案的雙邊市場。
首先，傳統上“假定壟斷者測試”適用于收費模式的商品市場，而不適用于免費商品市場。“假定壟斷者測試”的基本邏輯在于考量何種程度的非暫時性漲價會導致需求下降，使得該漲價無利可圖，從而確定替代商品范圍。但如一審判決所述，“幾乎所有的供應商都將其基礎服務的價格確定為零收費”，免費業務模式下“漲價”的涵義不同于收費模式中價格的上漲，而是商業模式從免費到收費的本質性變革。人們對收費模式下價格的上漲和從免費到收費的模式變化，心理接受程度是完全不同的，由此導致的需求變化也不同。
其次，雙邊市場的特性決定了我們不能簡單套用傳統的“假定壟斷者測試”方法。雙邊市場經營者向兩個用戶群出售兩種不同的商品和服務，且兩個用戶群的需求相互依賴，對一邊市場進行小幅非暫實性提價的利潤函數與另一邊市場的利潤相關。因此，即使要進行“假定壟斷者測試”，則兩邊市場利潤的反饋效應均應納入“假定壟斷者測試”。此外，在雙邊市場中，假定壟斷者的利潤是由兩邊市場的價格水平和價格結構共同決定的，這兩個因素也應納入“假定壟斷者測試”的考量范圍。但遺憾的是一審判決沒有考慮到經營者用戶的需求，對于相關市場的認定值得商榷。
2. 地域市場的界定
原告360認為本案相關地域市場為中國大陸的即時通訊軟件及服務市場，騰訊則認為相關地域市場應為全球市場。法院認為互聯網具有開放性和互通性，用戶的語言偏好和產品使用習慣不能作為劃分地域市場的唯一依據，而且即時通訊產品和服務的市場參與者在全球范圍內提供和獲得即時通訊服務時，并無額外運輸成本、價格成本或者其他成本，目前也尚未出現法律或技術上的標準來限制這些服務在全球范圍內的提供和使用，因此，一審法院支持騰訊關于相關地域市場為全球市場的主張。
對此邏輯，值得商榷。
第一，一審法院僅提出存在港澳臺等中國大陸之外的地區存在一定數量的中文和外文用戶使用騰訊提供的即時通訊產品服務，但卻并未明確上述用戶的實際數量及所占市場份額，零星境外用戶的存在對境外市場的存在的證明力存在瑕疵。而且港澳臺等地區的國際化程度較高，用戶掌握及使用的語言具有多元性，同時與中國大陸地區存在一定的文化背景差異，導致在該地域范圍內，雖然存在使用騰訊即時通訊服務的用戶，但是占有的市場份額非常少，使得騰訊的即時通訊服務在該地域范圍內并非主流產品或服務。因此，應當將香港、澳門、臺灣地區與其他國家排除在本案爭議的相關地域市場之外。
第二，一審法院認為用戶的語言偏好和產品使用習慣不能作為劃分相關地域市場的唯一依據，但是由于中國大陸的用戶整體英文水平不高，對于中文的依賴性強，同時與外國的文化差異較大，語言偏好和產品使用習慣應當成為界定相關地域市場的重要因素。
第三，騰訊用戶高度集中在中國大陸地區。騰訊在全球即時通訊市場和中國大陸市場份額的巨大差距，在中國大陸市場的絕對多數份額，以及在全球市場的微弱份額等事實表明，受語言偏好和使用習慣等因素所限，騰訊市場主要集中在中國大陸，在非中國大陸地區市場影響極為有限。
第四，MSN、ICQ，雅虎通、Skype在中國大陸的用戶中除了能夠使用英文的用戶，上述即時通訊服務早就擁有了中文服務界面。早在2005年微軟就宣布和上海聯和投資有限公司共同成立合資公司從而將MSN正式帶入中國；此后MSN中文網站與九大中國本土企業達成合作伙伴關系；而騰訊2009年才推出第一個英文版本。
第五，一審法院也沒有查明中國大陸用戶選擇境外經營者提供的即時通訊服務（例如MSN、ICQ、雅虎通、Skype等）的人數、所占比例、頻率，而是使用了概念內涵不確定的“經常”一詞來說明市場競爭狀況，可能有失準確。
3. 市場支配地位的認定與推定
在本案中，一審法院認為360對相關市場的范圍界定過窄致使其依據此范圍計算的騰訊76.2%的市場份額有誤，因此推定騰訊不具有市場支配地位。
一審的問題在于，即使76.2%的數據不正確，但是一審法院并未說明正確的數據應當是多少？如果騰訊的市場份額雖然不是76.2%，但是重新計算后仍然超過了50%，則即使360提出的相關市場范圍不正確，騰訊仍然可能被推定為具有市場支配地位。
一審法院還認為，騰訊不具備阻礙、影響其他經營者進入相關市場的能力。但仔細研究會發現，盡管即時通訊領域可能對技術和資金要求相對較低，但形成網絡效應卻很難。大量事實表明，多數互聯網企業在較長的時間內無法形成盈虧平衡所需的用戶規模。因此，在市場支配地位的具體認定方面，尤其是市場進入的難易程度，一審判決值得商榷，起碼應當進行進一步的事實查明。
4. 具有選擇性是否就不是搭售
原告360認為，騰訊將QQ軟件管家與即時通訊軟件相捆綁，以升級QQ軟件管家的名義安裝QQ醫生，構成捆綁銷售。法院認為，由于QQ軟件提供了卸載功能，因此不構成搭售行為。
這樣的認定需要斟酌。騰訊將騰訊軟件管家等安全軟件產品與騰訊Q即時通訊軟件捆綁一并進行安裝，即使如一審法院在判決書中提到的，一審被告為用戶提供了該軟件的卸載功能，但是由于普通用戶和互聯網高科技企業間的信息嚴重不對稱，用戶需耗費較大時間和信息成本才能知曉如何卸載既有QQ軟件并找到更為合適的其他軟件。因此，較高的軟件轉換成本非常可能導致用戶不愿意花費時間卸載該軟件，同時再浪費時間尋找安裝其他同類軟件。
盡管搭售一般是指賣方僅在買方同時購買第二種商品的情況下才同意出售某商品，但搭售行為對社會福利的破壞性根本在于限制了第二種商品的競爭。本案一審被告的這種行為看似賦予了用戶是否安裝其安全軟件產品的權利，但是實際上該行為可能通過增加用戶的轉換成本，在一定程度上限制、排除了市面上與騰訊競爭的其它安全軟件產品，構成一種隱性的搭售行為。而騰訊即時通訊軟件龐大的基礎用戶，進一步加重了對競爭的限制、排除效果，從而將騰訊的市場支配地位從即時通訊服務市場擴展到互聯網安全軟件產品市場。
對于市場支配地位的認定問題（而不是推定），法官的自由心證過程應當更加嚴謹。
假定壟斷者測試
丁亮：假定壟斷者測試通常就是指SSNIP測試（Small but Significant and Non-transitory Increase in Price，即“小幅度但顯著的非臨時性的價格上漲”）。美國在1982年《并購指南》中首先提出了假定壟斷者測試的市場界定法，歐盟在1997年歐盟委員會《關于相關市場界定的通告》中也采用了這一方法。假定壟斷者測試是界定相關市場的一種分析思路，可以幫助解決相關市場界定中可能出現的不確定性，目前為各國普遍采用。
國務院反壟斷委員會關于《相關市場界定的指南》第10條對假定壟斷者測試（SSNIP）分析思路做出了說明。
第一步，要確定目標商品作為分析的起點，然后假定該商品只有一個供應商，即有一個“假定壟斷者”壟斷了該商品的供應。
第二步，分析在其他商品的銷售條件保持不變的情況下，“假定壟斷者”能否持久地（一般為1年）小幅（一般為5%–10%）提高目標商品的價格。即看“假定壟斷者”是否有利可圖。通常情況下，漲價會導致需求者轉而選擇該商品的替代商品，導致“假定壟斷者”利潤下降。如果“假定壟斷者”漲價后仍然有利可圖，該商品就構成一個獨立的相關商品市場。
例如，我們在分析蘋果和梨是否屬于同一個產品市場時，可以假定有一個“壟斷者”壟斷了個別地域市場內全部的蘋果，當該“假定壟斷者”將全部蘋果的價格小幅度提高（例如，提價5%—10%）后，觀察消費者是否會轉而購買梨并使得該“假定壟斷者”無利可圖。如果“假定壟斷者”漲價后有利可圖，則蘋果就是一個獨立的相關市場。
第三步，如果漲價后利潤下降導致“假定壟斷者”無利可圖，則要將該目標商品與替代商品合并作為一個新的商品市場，并繼續進行假定壟斷者測試，直到找到最終的商品市場。
在上面的例子中，如果“假定壟斷者”漲價后無利可圖，即顯示消費者可以用梨替代蘋果，亦意味著銷售梨的商家與銷售蘋果的商家存在直接競爭，所以應把梨和蘋果納入同一個相關商品市場。然后繼續測試。
假定壟斷者測試主要針對相關商品市場的界定。但是，假定壟斷者測試也被運用于相關地域市場的界定。
SSNIP測試存在幾個誤區。
第一，是否可以用部分產品的數據直接進行SSNIP測試？SSNIP測試必須假定有一個假定壟斷者壟斷了“全部”目標產品，才能通過SSNIP測試看出是否有其他產品與其具有緊密替代關系。
現實生活中，一家企業壟斷全部目標商品的情況是一種極端的情況。通常情況下，一家企業僅占市場中的一定份額，市場上存在與其競爭的企業。在這種情況下，如果法院不假定一個壟斷者，而是用個別企業的（即市場中部分產品的）數據直接進行SSNIP測試其后果如何呢？
我們還用上面的例子，當我們僅僅考慮一個蘋果銷售大戶的價格變動數據時，我們通常會發現，當其蘋果價格小幅度提高后，消費者會選擇購買其他商家的蘋果。這種做法并不能找到競爭產品的范圍，即不能解答蘋果和梨是否屬于同一相關市場這個關鍵問題。只能反映出蘋果A與蘋果B之間存在替代關系。
因此，應用“SSNIP 測試”時，需要假設一個假定壟斷者壟斷了“全部”目標產品，而不能直接用個別企業（即市場中部分產品的）的數據進行判斷。
第二，是否可以采用現有經營者的價格數據直接進行SSNIP測試？SSNIP測試必須用“假定壟斷者”的價格數據，而不能使用現有經營者的價格數據，因為現有的經營者的價格數據有可能不是充分競爭狀況下的價格數據，使用該數據將導致相關市場比實際界定得更加寬泛。說明該問題不得不提及著名的“玻璃紙謬誤”。
“玻璃紙謬誤”來源于一個美國反壟斷判例。在美國訴杜邦一案中，杜邦公司作為市場上唯一的生產玻璃紙的公司，為了讓法庭相信自己并沒有取得市場支配地位，而辯稱如果杜邦公司提高玻璃紙的價格，客戶可能會轉向其他功能相近的包裝類產品而將這些相似產品與玻璃紙認定為同一相關產品市場。
法院也認為通過假定壟斷者測試可以發現，當玻璃紙的價格提高后，需求者會轉向另外一些產品，所以相關市場不應該是玻璃紙市場，而是包含了其他一些商品的更大的相關商品市場。
但是，法院忽略了這樣一個重要的事實，即在杜邦公司提高價格之前，玻璃紙的價格已經是壟斷定價，那么事實將會是：在缺乏有效替代產品的情況下，杜邦公司已經把玻璃紙的價格提高到了壟斷價格且達到了收益最大化的臨界點，如果繼續提價，客戶將無法繼續承受高價，不得以而轉向其他產品。在這種情況下，把其他相似產品認定為玻璃紙的替代產品就是錯誤的結論。
通過以上分析，不難發現如果用個別企業的價格數據直接進行SSNIP測試是行不通的，并且有可能導致錯誤的結論。
第三，是否可以通過考察價格的“絕對”增長來進行SSNIP測試？在《相關市場界定指南》以及各國SSNIP測試的實踐中都采取“相對”價格增長作為測試標桿，通常為5%-10%的價格增長。如果在進行SSNIP測試過程中不能考察“相對”價格增長，而是直接采用“絕對”價格增長，將無法有效找出具有緊密替代性、能構成直接產生競爭約束的產品。
例如，有一個產品是免費的，然后我們希望考察該產品收費后用戶的需求變化。從免費到收費就是一個“絕對”的價格變化，而非《相關市場界定指南》以及各國SSNIP測試中所考察的“相對”價格增長。也就是說，通過免費到收費的“絕對”價格增長進行SSNIP測試，這種應用SSNIP測試的方法是錯誤的。
反壟斷法以及與反壟斷法配套的經濟分析方法對于中國而言都是舶來品。對于SSNIP測試這類經濟分析工具的運用需要通過反壟斷訴訟及調查的實踐不斷積累經驗，最終找到正確的方法。
濫用市場支配地位訴訟中的舉證責任
謝冠斌：目前原告在濫用市場支配地位案件中的勝訴率低，其中一個重要原因就是在該類案件中原告的舉證難度很大。根據2012年6月1日開始實施的《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》（以下簡稱《壟斷糾紛司法解釋》）第8條規定：被訴壟斷行為屬于反壟斷法第17條第一款規定的濫用市場支配地位的，原告應當對被告在相關市場內具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔舉證責任。這涉及到三個具體方面的問題：（1）相關市場的界定；（2）被告具有市場支配地位；（3）被告濫用其市場支配地位。從近年的主要案例情況來看，原告在舉證方面的困難主要集中在前兩個問題上，即相關市場的界定和被告的市場支配地位。
濫用市場支配地位案件中原告舉證難的問題，將削弱受到濫用行為侵害的消費者或經營者依據反壟斷法請求司法救濟的積極性，應當說，《壟斷糾紛司法解釋》的出臺并沒有使這種局面得到改觀。為解決這個問題，一方面有必要在司法實踐中進一步探索該類案件的舉證責任，做出必要的調整；另一方面應當從現行法律及司法解釋著眼，在現有的法律框架下合理分配舉證責任。
完整的舉證責任概念應該是主觀舉證責任與客觀舉證責任的結合。主觀舉證責任是指在訴訟過程中，當事人為避免敗訴向法院提出證據的責任；客觀舉證責任則是指在案件事實存在與否真偽不明時，由一方當事人承擔的受到不利裁判的結果。
一般認為，主觀舉證責任是相對動態的，在訴訟過程中經常根據雙方當事人的攻防轉變而發生轉移；客觀舉證責任是相對靜態的，當雙方當事人窮盡主觀舉證責任后，如案件事實仍處于真偽不明的狀態，則負有舉證責任的一方當事人應承擔因法院無法認定該事實所產生的不利訴訟后果。如何合理分配濫用市場支配地位案件的舉證責任，也可以從上述兩個方面進行分析。
第一，法官應充分行使釋明權，窮盡雙方當事人的主觀舉證責任。
濫用市場支配地位案件的被告通常是在市場中具有強勢地位的企業，針對相關市場定義、被告的市場份額及有關支配地位的其他證據，原告在獲取證據的能力以及“證據距離”方面一般都處于劣勢地位，而現有的法律和司法解釋并沒有在此類案件中規定舉證責任倒置。但舉證責任的分配應當有利于真實地再現有爭議的案件事實，而不是為此設置障礙，這就要求法官應當利用釋明權，鼓勵和指導雙方當事人充分舉證。具體而言，以相關市場界定為例，首先應由原告明確訴訟主張，提交證據證明相關市場的范圍，至少應明確其主張的相關市場的含義并進行說明。
當然，對此法官應積極進行釋明，加強對當事人的指導；其次，在原告提出相應的證據之后，主觀舉證責任發生轉移，由被告進行舉證。例如：對于被告的市場份額，當原告已經提供證據證明在各種可能的相關市場界定范圍下，被告均具有較高的市場份額時，舉證責任應當轉移至被告。為反駁原告的主張，被告應提供證據證明其所主張的相關市場范圍是什么，以及在這種市場界定下，被告的市場份額是多少。如果被告不履行相應的舉證責任，法院可根據原告的訴訟主張、證據及說明，結合日常生活經驗等確定相關市場的范圍。
第二，應謹慎依據客觀舉證責任分配敗訴風險。
法律事實的證明不可能達到完全再現客觀事實的水平，而法官做出裁判的依據只能是法律事實，查明案件事實必須通過舉證、質證程序進行。我國法律并不支持法官對已有法律明確規定的客觀舉證責任分配進行自由裁量，但在濫用市場支配地位案件中，由于前文所述的“證據距離”及現實舉證能力的差異，法官應在現有的法律制度框架下盡可能地查明案件事實，避免草率地適用舉證責任判定一方敗訴。適用舉證責任分配以決定勝負的只能是經由雙方當事人舉證、質證，案件事實仍處于真偽不明情形的案件 。也就是說，只有當法官在審判過程中充分進行了釋明，雙方當事人窮盡了主觀舉證責任，人民法院亦窮盡了依職權調查取證的手段，而仍無法查明案件事實時，方能最終認定原告因舉證不能而承擔敗訴后果。最后，對于重大復雜的反壟斷糾紛案件，法院可以通過咨詢相關行業主管部門、行業協會及專家等方式，以正確確定相關市場的范圍。對于市場支配地位方面的舉證責任分配，也可參照上述模式
第三，建立和完善專家證人制度。
濫用市場支配地位案件中涉及的市場界定、競爭分析等內容，不僅需要對涉案行業的深入了解，還需要運用經濟學的計量分析方法，這些對于大部分當事人來說都是十分困難的。為此，《壟斷糾紛司法解釋》引入了專家證人制度，該司法解釋第12條規定：當事人可以向人民法院申請一至二名具有相應專門知識的人員出庭，就案件的專門性問題進行說明。
然而實踐中，就專家證人制度的具體操作還存在一些有待完善之處。首先，如前文所述，此類案件對于專家證人的背景知識和相關資質有較高的要求，當事人很難自行甄選。因此，建議有必要建立專家名單，根據不同專家擅長的專業領域進行分類指引。人民法院可以在當事人申請的基礎上對其加以指導，幫助當事人選聘相關的專家。其次，聘請專家證人所需的費用往往很高，這對于原告系個人消費者的，選擇通過訴訟維權是一個很大的障礙。因此有必要研究如何合理分擔專家證人的費用，從而讓專家證人更多地出現在實際審判中，使這項制度在壟斷糾紛案件審理中真正發揮應有的作用。
互聯網創新與反壟斷
趙占領：2008年反壟斷法頒布，至今已有五年。在一個沒有反壟斷法律傳統的國家，反壟斷的觀念正在逐步形成。
這是通過立法和個案司法所進行的反壟斷法律宣傳的結果。尤其最近一年多，發改委在液晶面板、白酒、黃金等行業查處了多起價格壟斷案件，給行業內外上了一堂堂生動的反壟斷法律課程，國人的反壟斷法律意識提升到前所未有的高度。目前很多人認為反壟斷的利劍下一步將指向互聯網行業。其實互聯網的壟斷與反壟斷之爭由來已久。騰訊、百度、盛大等互聯網巨頭都曾遇到反壟斷訴訟，最近阿里巴巴也因屏蔽微信類應用和封殺二維碼面臨著壟斷的質疑。
互聯網是一個創新與壟斷并存、開放與封閉共生的行業。不斷有新的模式、新的創新企業出現，挑戰甚至顛覆傳統的商業模式，使得市場格局處于隨時可能被創新顛覆的不確定狀態之中。但是，這個行業又恪守著二八定律，在多個細分領域，市場集中度非常高，處于市場領先地位的巨頭往往又占據著用戶、流量、資本、技術等各種優勢，后進入者短期內難以打破既有的市場格局。
互聯網行業這看似矛盾的雙重特征恰恰是創新與壟斷關系的最佳注解。互聯網比任何一個行業都更呼喚創新，用創新打破壟斷。盡管創新的結果可能會形成新的壟斷，甚至短期內難以被再次打破，不過，我們仍然鼓勵通過創新實現企業做大做強。畢竟，反壟斷法反的不是壟斷狀態，而是壟斷行為。
