——從谷歌 “被調(diào)查”看東西方反壟斷的差別
號稱中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案的“360訴騰訊壟斷案”11月26日在最高法院開庭審理。3年前那場影響了幾億國人，引發(fā)了空前網(wǎng)絡(luò)論戰(zhàn)的“3Q大戰(zhàn)”似乎一夜之間又重現(xiàn)在每一個中國網(wǎng)民的眼前。對于這場訴訟結(jié)果，筆者不想做過多的預(yù)測。但對于反壟斷這件事，筆者卻想要多說兩句。
對于絕大多數(shù)中國人來說，房子問題，污染問題，食品安全問題，子女教育問題等社會問題才是心頭大患。至于壟斷與反壟斷這種相對“高端”的問題，可能真正關(guān)注的人并不多。人們對于國內(nèi)壟斷的認識可能還停留在“鐵老大”、“兩桶油”和“三大電信運營商”等行政壟斷的層面。至于國外的反壟斷案，可能多數(shù)人也只能說出“微軟操作系統(tǒng)捆綁IE瀏覽器”這樣的上個世紀的老故事。
而事實上，在西方世界，反壟斷事業(yè)在最近十年間得到了長足的發(fā)展。特別最近5-6年，谷歌公司成為西方世界反壟斷的頭號目標。各國發(fā)起的針對谷歌公司的反壟斷調(diào)查，比較有影響的就接近30余起，調(diào)查谷歌的國家或國家間組織包括美國、歐盟、法國、德國，意大利、日本、韓國、印度、巴西、阿根廷等。而僅美國國內(nèi)針對谷歌的反壟斷調(diào)查，數(shù)得著就有20余次。
通過對谷歌遭到反壟斷調(diào)查的一些公開資料的研究分析，筆者發(fā)現(xiàn)：在國內(nèi)，從政府、司法機構(gòu)到普通網(wǎng)民，我們對反壟斷問題的認知高度和制度建設(shè)都與西方社會有著很大的差距，起碼是有很大的差別。在本文的接下來的內(nèi)容中，筆者會通過豐富的案例介紹，來解讀這種“差距”或“差別”。
反壟斷訴訟與反壟斷調(diào)查
中國于2007年8月30頒布和實施了《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱反壟斷法）。從法令頒布至今，也先后有幾十起相關(guān)的訴訟產(chǎn)生，不過大多由于訴訟雙方的實力差距太大，最終往往是通過庭外和解等方式不了了之。真正有影響力，為社會所共知的反壟斷訴訟的判決結(jié)果則幾乎一個都沒有。這也就是為什么反壟斷法實施5年后，360對騰訊提起的反壟斷訴訟仍然被冠以“反壟斷第一案”之名的原因所在。
回顧中國6年來的反壟斷歷程，基本上可以用“司法訴訟”這四個字來概括。也就是說，在當前國內(nèi)的司法環(huán)境下，受害企業(yè)只能通過向法院提起反壟斷訴訟，才有可能獲得《反壟斷法》的救助和支持。而真正由政府發(fā)起，或者是由政府代表中小企業(yè)發(fā)起的反壟斷調(diào)查，沒有一起是針對國內(nèi)壟斷企業(yè)進行的。這種情況與西方國家頻繁的對大企業(yè)進行反壟斷調(diào)查的情況形成了鮮明的對比。相比于西方國家善用的反壟斷調(diào)查，司法訴訟的方式存在三個明顯的弊端：
首先，司法訴訟具有嚴重的滯后性。
司法訴訟只能在損害結(jié)果已經(jīng)實際發(fā)生的情況下才能由受害者提起。也就是說，在進入司法訴訟程序時，損害已經(jīng)實際發(fā)生，而損害的后果可能已經(jīng)無法挽回。即便法院裁決壟斷企業(yè)對受害企業(yè)進行賠償，對于受害企業(yè)來說，已經(jīng)失去的市場機遇也不可能重現(xiàn)，重新發(fā)展壯大的機會也已經(jīng)消失。因此，無論判決結(jié)果如何，受益最大的還是壟斷企業(yè)。
而在歐美國家，真正進入訴訟程序的反壟斷案件實際上非常之少。絕大多數(shù)的反壟斷工作都是通過專門的反壟斷機構(gòu)主動發(fā)起的反壟斷調(diào)查來實現(xiàn)的。即便不是由反壟斷機構(gòu)主動發(fā)起的調(diào)查，只要利益相關(guān)的競爭企業(yè)提出申請，反壟斷機構(gòu)一般也都會受理并展開調(diào)查。而一旦調(diào)查程序展開，就可以在很大程度上預(yù)先遏制壟斷侵害行為的發(fā)生。
我們來看兩個實際的案例：
2008年10月，谷歌與美國作家協(xié)會以及美國出版商協(xié)會達成關(guān)于建立在版圖書與絕版圖書綜合性數(shù)據(jù)庫的和解協(xié)議。但立即引起了廣泛的爭議，并遭到了美國司法部的反壟斷調(diào)查，直至2011年3月該協(xié)議被駁回，這個雄心勃勃的協(xié)議也一直沒能夠得以實施。
2010年，谷歌與雅虎日本公司（美國雅虎公司持有雅虎日本34%的股份）達成了一項新的互聯(lián)網(wǎng)搜索協(xié)議，該協(xié)議隨即遭到了日本反壟斷部門日本公平貿(mào)易委員的反壟斷調(diào)查。直至當年12月該協(xié)議才獲得比準，并得以實施。
從這兩個案例中可以看出，反壟斷調(diào)查與反壟斷訴訟的最大不同就在于一旦反壟斷調(diào)查開始，被調(diào)查企業(yè)的相關(guān)市場操作就會被叫停，直至調(diào)查給予了肯定性的結(jié)論，相關(guān)市場操作才能繼續(xù)進行。如果結(jié)論是否定的，則相關(guān)市場操作就必須徹底終止。
事實上，反壟斷調(diào)查在某種程度上說就是一個“臨時叫停機制”，目的在于避免壟斷侵害行為的實際發(fā)生，屬于事前預(yù)警或事前保護機制。這就是國外的反壟斷調(diào)查與國內(nèi)的反壟斷訴訟的最本質(zhì)的區(qū)別。
第二，舉證過程要比調(diào)查過程困難得多
司法訴訟的基本原則就是誰主張，誰舉證。因此，受害一方必須提供證據(jù)以證明兩點：第一，被告企業(yè)構(gòu)成壟斷；第二，被告企業(yè)的壟斷行為對自身造成了損害。
不過，真的要用證據(jù)的形式來證明這兩點，其實并不像我們想象的那樣容易。尤其是要證明第一點，在法律層面上是一個非常困難的問題。360訴騰訊壟斷的這個案子就是最好的實例，而且騰訊是否構(gòu)成壟斷地位，也是廣東高院審判中的一個焦點問題。360希望把“相關(guān)領(lǐng)域”的概念限定在“國內(nèi)即時通信市場”這個具體的領(lǐng)域中，這樣一來，騰訊壟斷就是個不爭的事實。而騰訊方面則希望擴大“相關(guān)領(lǐng)域”的概念，認為即時通信和微博、社交網(wǎng)絡(luò)等存在強競爭和可替代關(guān)系，并且是全球性市場（騰訊在世界范圍內(nèi)不構(gòu)成壟斷）。最終，廣東高院就采納了騰訊的觀點，認定騰訊不構(gòu)成壟斷地位，因此所謂的濫用壟斷地位也就自然不成立了，騰訊也因此一審勝訴。
由此可見，即便是公眾普遍認可的“壟斷”，在司法層面的結(jié)論上也不一定成立。這就使得弱勢的中小企業(yè)事實上很難得到有效的保護。而西方國家普遍采用反壟斷調(diào)查則完全不同，在進行反壟斷調(diào)查立案過程中，反壟斷機構(gòu)并不需要通過復(fù)雜的司法程序來判定一個企業(yè)是否構(gòu)成壟斷，只要被調(diào)查的企業(yè)在特定領(lǐng)域中的市場份額超過50%，或者是該企業(yè)的壟斷地位符合公眾認知，就可以要求對其展開反壟斷調(diào)查。
而一旦反壟斷調(diào)查展開，被調(diào)查企業(yè)就必須向調(diào)查機構(gòu)提交充足的證據(jù)以證明兩點：第一，自己正在或即將進行的市場操作不會削弱市場競爭；第二，自己沒有利用壟斷地位損害其他競爭者的利益。
我們也來看幾個谷歌的案例：
2009年中，意大利報紙編輯聯(lián)合會聲稱，任何拒絕出現(xiàn)在谷歌意大利新聞網(wǎng)站上的出版物都將從谷歌搜索引擎中剔除。于是，2009年8月，意大利反壟斷機構(gòu)便展開了針對谷歌的反壟斷調(diào)查。
2010年11月，歐盟委員會針對谷歌是否存在濫用互聯(lián)網(wǎng)搜索市場的支配地位，蓄意降低對手未付費搜索結(jié)果的鏈接排名，優(yōu)先推廣自己垂直搜索服務(wù)結(jié)果的問題展開了反壟斷調(diào)查。需要指出的是，歐盟委員會啟動這樣的調(diào)查程序并不意味著歐盟委員會已經(jīng)擁有了谷歌存在任何違法行為的證據(jù)，但谷歌也必須配合歐盟進行相關(guān)的調(diào)查取證。
2011年6月，在美國司法部對谷歌兼并Admeld進行反壟斷調(diào)查時，向谷歌發(fā)起了“二次請求”，要求谷歌提供更多信息和時間以配合調(diào)查。
從上面這些案例可以看出，在歐美國家，對壟斷巨頭企業(yè)發(fā)起一次反壟斷調(diào)查，并不一定要有特別可靠的真憑實據(jù)；同時，被調(diào)查企業(yè)需要配合調(diào)查，并提供相關(guān)的資料為自己進行解釋或辯護。特別值得注意的是，作為弱勢一方中小企業(yè)，如果想在法庭上告倒一個壟斷企業(yè)巨頭可能十分困難，但要說服反壟斷機構(gòu)對特定企業(yè)展開調(diào)查，則并沒有那么困難。而反之，對于壟斷巨頭來說，接受反壟斷調(diào)查，舉證責任基本上都在自己一方，這可能要比真正的打官司更讓他們頭疼。
第三，司法訴訟比拼的還是實力和資源
眾所周知，司法訴訟的較量，在很大程度上還是資源和實力的比拼。這種現(xiàn)象在中國尤其突出。也就是說，即便是在公平公正的法庭之上，與壟斷巨頭相比，中小企業(yè)仍然處于事實上的弱勢地位。有的官司可能一打就是幾年，不等官司打完，小企業(yè)可能就已經(jīng)破產(chǎn)了。
而作為反壟斷調(diào)查的主體，具有政府背景的反壟斷機構(gòu)就可以成為中小企業(yè)的依靠和支撐，從而客觀上削弱了壟斷企業(yè)的優(yōu)勢地位，改變了中小企業(yè)的不利地位。
地方保護主義與美國反壟斷
互聯(lián)網(wǎng)上有一派學(xué)者認為，不能高估反壟斷法的作用，因為國際上絕大多數(shù)的反壟斷調(diào)查實際上都是弱小國家地方保護主義的產(chǎn)物，主要是為了抗拒強大的國外企業(yè)的市場入侵。
如果單獨看世界各國的反壟斷調(diào)查案例，這種說法似乎也不無道理，因為不論是日本、韓國、印度、巴西還是阿根廷發(fā)起的反壟斷調(diào)查，或多或少的都有保護本地IT企業(yè)的因素在內(nèi)。但是，如果把2007年至今，谷歌遭受的所有反壟斷調(diào)查做個統(tǒng)計就會發(fā)現(xiàn)，來自美國本土機構(gòu)的調(diào)查就有21次之多，占到了調(diào)查總量三分之二以上。難道美國人的腦子是銹掉了嗎？
對谷歌展開調(diào)查最多的是美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（簡稱FTC），2007年至今，共有至少7次之多；其次是美國司法部，調(diào)查了4次。另外由各地檢察官和法官發(fā)起的調(diào)查也有8次。由各州議員發(fā)起的調(diào)查2次。
由于美國是聯(lián)邦制國家，因此，各洲政府和議會也會獨立的發(fā)起對壟斷企業(yè)的調(diào)查行動。從目前公開的資料來看，美國至少有8個洲曾經(jīng)發(fā)起過針對谷歌的反壟斷調(diào)查，包括紐約州、猶他州、俄亥俄州、威斯康辛州、加利福尼亞州、奧克拉荷馬州、密西西比州和德克薩斯州等。
特別值得注意的是加利福尼亞州對谷歌的調(diào)查。因為谷歌公司的總部就位于位于美國加利福尼亞州的山景城。如果谷歌這樣的公司出在中國，相信當?shù)卣欢〞癖Ｗo國寶一樣保護這家公司，怎么可能會對它發(fā)起什么反壟斷調(diào)查呢？但人家美國人還真就和咱們中國人不一樣。
所以說，某些國內(nèi)所謂的專家，片面的把世界各地的反壟斷實踐都說成是地方保護主義的工具，只能說是他們的中國式思維在作怪，再或者就是這些專家視野太窄，對外面的世界一無所知。
濫用壟斷地位與防范潛在壟斷
世界各國的反壟斷法一般都遵循這樣的立法原則：即企業(yè)形成行業(yè)壟斷本身不違法，但濫用壟斷地位就是違法的。我國的反壟斷法也是如此。
不過，相同的法律原則，在國內(nèi)和國外的實踐卻大有不同。國內(nèi)在反壟斷實踐中更加看重的是對濫用壟斷地位的企業(yè)的懲罰和賠償；而西方國家，尤其是美國，則特別看重對壟斷企業(yè)市場行為可能導(dǎo)致的損害競爭行為的預(yù)防。一個重事后，一個重事前。在這里，谷歌谷歌圖書協(xié)議被駁回事件值得借鑒。
2005年，美國出版商控告谷歌對全美主要圖書館書籍進行數(shù)字化的行為侵犯知識產(chǎn)權(quán)。2008年10月，谷歌與美國作家協(xié)會以及美國出版商協(xié)會達成關(guān)于建立在版圖書與絕版圖書綜合性數(shù)據(jù)庫的和解協(xié)議。
在協(xié)議中，谷歌同意支付1.25億美元，建立一個注冊系統(tǒng)，允許作者和出版社注冊圖書，在他們的圖書獲得網(wǎng)上瀏覽時可以得到付款。該協(xié)議還允許版權(quán)所有者拒絕谷歌掃描他們的作品，并針對谷歌此前已經(jīng)掃描的作品索要賠償。谷歌將這份協(xié)議稱為“公眾福利”，谷歌憑借該協(xié)議將建立可容納數(shù)百萬絕版書籍的巨大數(shù)字圖書館，并為著作人和出版商提供一條數(shù)字圖書的盈利之路。
然而，這份協(xié)議也引起了巨大的爭議。美國司法部與其他機構(gòu)就認為：該協(xié)議可能導(dǎo)致谷歌違反著作權(quán)法，使谷歌在電子圖書領(lǐng)域擁有不公平的競爭優(yōu)勢，并剝奪著作人及其繼承人的應(yīng)得利益。迫于壓力，2009年底，谷歌修訂了協(xié)議中一些廣受爭議的規(guī)定，并于2009年底重新提交司法部審核。
不料，到了2011年3月，聯(lián)邦法官Denny Chin還是在美國曼哈頓區(qū)法院通過的一項裁決中駁回了這項協(xié)議。判決書重申了美國司法部對這筆交易的擔憂，認為這筆交易將使互聯(lián)網(wǎng)巨頭谷歌有能力在未獲得版權(quán)所有者許可的情況下從書籍中“獲利”。法官Denny Chin還表示：盡管對圖書進行電子化并創(chuàng)立全球電子圖書館將使很多人受益，但這筆交易也有可能使谷歌獲得比競爭對手大得多的優(yōu)勢，完全有可能使谷歌獲得對圖書搜索市場的控制。
在這個案例中可以看到，在整個過程中，谷歌承諾的1.25億美元并未真正投入，因此也更談不上對其他競爭者造成什么實質(zhì)性的傷害。但盡管如此，美國司法部還有由于對壟斷局面的擔憂，而進行了長達數(shù)年的反壟斷調(diào)查，并最終駁回了這個協(xié)議。這就是反壟斷調(diào)查事前預(yù)防的特點。
除了會對壟斷企業(yè)的新業(yè)務(wù)進行審核外，美國的反壟斷組織還會針對壟斷企業(yè)的并購與合作等市場行為進行調(diào)查。比如：
2007年5-12月，谷歌并購DoubleClick（雙擊公司）的舉動就遭到了FTC和歐盟的雙重反壟斷調(diào)查。有意思的是，谷歌與DoubleClick都是美國公司，但由于雙方都在歐盟境內(nèi)有大量業(yè)務(wù)，因此也遭到了歐盟的反壟斷調(diào)查。
2009年12月至2010年5月，F(xiàn)TC對谷歌兼并AdMob進行了反壟斷調(diào)查。AdMob是一家有相當大市場份額的移動廣告公司。委員會擔心谷歌購入AdMob之后，會在移動互聯(lián)網(wǎng)的廣告中占有壟斷地位。但FTC最終還是批準了此項收購。
2011年6月，美國司法部對谷歌花4億美金兼并Admeld事件進行檢查，并表示谷歌涉嫌壟斷。
上述案例足見歐美國家對谷歌這類壟斷巨頭的各種兼并和收購行為的強烈擔憂。而且這些兼并和收購行為也只有在通過了反壟斷調(diào)查之后，才能成為合法的商業(yè)行為。類似的調(diào)查在國內(nèi)極為罕見，中國的政府部門通常不會因為小公司的反對就阻止大公司的兼并行為。
有趣的是，就在不久前，國內(nèi)也確實發(fā)生了幾個重大的互聯(lián)網(wǎng)公司并購事件。一個是百度收購91助手，一個是騰訊入股搜狗。如果按照上述美國人的反壟斷調(diào)查標準，恐怕這兩起并購案都應(yīng)當被立案調(diào)查。特別是騰訊入股搜狗一案：QQ、搜狗輸入法和360安全衛(wèi)士并成為國內(nèi)三大客戶端軟件，均擁有數(shù)億用戶群。而現(xiàn)在，騰訊入股了搜狗，而且將來還很有可能會控股搜狗，這就必然使騰訊在客戶端領(lǐng)域進一步拉大與所有其他開發(fā)者之間的差距，并形成可能的不公平競爭的態(tài)勢。這種情況在歐美國家，十有八九都會遭到反壟斷調(diào)查，并且獲得批準的可能性極低。
和平共處與鼓勵競爭
中國人有句俗語，叫做“狗咬狗，一嘴毛”，用以比喻兩個壞人之間的爭斗。而現(xiàn)如今，由于國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭激烈，互聯(lián)網(wǎng)公司之間的口水戰(zhàn)也非常激烈。于是，很多人就用這句話來形容國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的競爭關(guān)系，諷刺和鄙夷之意不言而喻。
不過，認真研究西方的反壟斷案例之后就會有這樣一中感覺：西方人似乎認為，只有狗咬狗，人才是安全的，如果狗和狗之間不咬了，那么旁邊的人就危險了。
在谷歌遭遇的反壟斷調(diào)查中，有這樣兩個相似的案例很有意思：
谷歌首席執(zhí)行官Eric Schmidt自2006年8月以來一直擔任蘋果公司的董事。2009年5月，F(xiàn)TC開始對谷歌和蘋果公司董事成員重疊一事是否違反反壟斷法進行調(diào)查。盡管，Schmidt曾表示擔任蘋果董事不會構(gòu)成任何沖突，但到了2009年8月，他還是不得不宣布辭去蘋果公司董事會董事的職務(wù)。FTC調(diào)查谷歌和蘋果的依據(jù)是美國反壟斷法《克萊頓法案》的第8條：一人不能同時出任兩家互相競爭公司的董事，否則會削弱彼此間的競爭。而谷歌和蘋果在瀏覽器，手機操作系統(tǒng)等領(lǐng)域都有非常激烈的競爭。
美國最知名的風(fēng)險資本家之一John Doerr，是谷歌和亞馬遜的共同董事。2010年3月，他辭去了亞馬遜公司的董事會董事職務(wù)。消息人士稱，正是由于FTC對亞馬遜和谷歌之間密切關(guān)系的調(diào)查引發(fā)了Doerr的辭職決定。FTC發(fā)起調(diào)查原因也是《克萊頓法案》的第8條。而谷歌與亞馬遜在電子書市場中中的競爭最為激烈。
共同董事，這種奇怪的事情在中國可能很少發(fā)生。特別是谷歌和蘋果，谷歌和亞馬遜之間能有共同董事，就更讓人感到不可思議。眾所周知，谷歌和蘋果、亞馬遜之間的競爭非常激烈，而且最近兩年是越來越激烈，甚至是打到了頭破血流的程度。但即便如此，F(xiàn)TC仍然擔心兩家企業(yè)因為有共同董事而削弱競爭。美國人對競爭崇尚可見一斑。
按照中國人的傳統(tǒng)思維方式，共同董事這種角色似乎可以成為一個和事佬或者中間調(diào)停人，幫助兩家企業(yè)彌合分歧，共同發(fā)展。但在西方反壟斷人士的眼中，他們則是削弱競爭的人和可能損害用戶利益的人。
除了共同董事不被允許外，大企業(yè)之間的合作也經(jīng)常被嚴密監(jiān)管。谷歌與雅虎公司的合作被阻止，就是一個典型案例。
2008年11月，谷歌歌宣布與其勢均力敵的競爭對手雅虎達成協(xié)議，谷歌將為雅虎在美國和加拿大的一部分搜索查詢提供廣告服務(wù)。谷歌宣稱，該交易將增強其頭號競爭對手雅虎的實力，但微軟表示強烈反對。隨后，美國參議院關(guān)于反壟斷、競爭政策和消費者權(quán)益的司法專家組委員會主席，參議員Herb Kohl（D-Wis.）表示：小組委員會將調(diào)查“這筆交易涉及的競爭和隱私問題。” 再之后，美國司法部也表態(tài)認為這種巨頭之間的合作將造成壟斷。最終，谷歌和雅虎被迫放棄了此項協(xié)議。
上述幾個案例中，我們似乎看到西方反壟斷人士的一種強烈的價值觀：大公司之間的合作會威脅中小企業(yè)的利益；大公司之間的關(guān)系越是緊密和諧，對公平競爭的打擊和危害就越嚴重；而反之，大公司之間的爭斗越是激烈，對于中小企業(yè)和消費者的好處就越大。
這似乎和我們中國人一貫崇尚的“以和為貴”，“和諧社會”的理念格格不入。很多中國的網(wǎng)民和媒體都堅持這樣的看法：大公司之間的斗爭往往是以犧牲用戶利益為代價的。似乎這些公司只有停止爭斗，才是符合消費者利益的事。這與西方反壟斷人士的觀點大相徑庭。
總結(jié)
有了一部反壟斷法，不等于中國就有了完善的反壟斷體系。與西方國家的反壟斷實踐相比，我們的制度建設(shè)只是第一步，只是一小步。要真正形成全民反壟斷的意識，使各地政府摒棄地方保護主義，讓反壟斷從從事后懲罰轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑邦A(yù)防、事中制止，我們還有很長的路要走。
最后還有不得不說的一點。很多中國人對行政壟斷恨之入骨，而對那些在市場競爭中的形成優(yōu)勢地位的壟斷企業(yè)則心存敬畏甚至崇拜。但事實上，通過競爭產(chǎn)生的壟斷企業(yè)才是貨真價實的壟斷企業(yè)，它們雖然不受行政力量的保護，但也往往不受行政力量的約束，一旦濫用市場優(yōu)勢地位，往往更加難以約束和管理，對后起的競爭者傷害更大。
從西方國家的反壟斷實踐來看，不論是谷歌、微軟還是英特爾，這些頻頻遭遇反壟斷調(diào)查的企業(yè)其實都是市場競爭中的優(yōu)勝者，而且某種程度上說都是美國人民的驕傲。而美國人的反壟斷精神，正是對不斷自我膨脹的“驕傲：的約束。
或許壟斷企業(yè)能戰(zhàn)勝同時代的競爭者確實值得欽佩，但他們一旦形成優(yōu)勢地位后，對再后來者的抑制作用就形成了對創(chuàng)新的嚴重傷害，也是對消費者利益的侵害。這就是為什么美國人執(zhí)迷于反壟斷，并且美國能持續(xù)不斷的出現(xiàn)創(chuàng)新型成功企業(yè)的重要原因所在。
